Entreprise, mangler, bevissikring, bevisbyrde, forlig, tabsbegrænsning.
Ofte kan den juridiske teori, være langt fra hvordan man agerer i den ”virkelige” verden – formentlig særligt udtalt i entrepriseforhold.
Men lige nøjagtig i forhold til bevissikring, kan det være af afgørende betydning, at man følger de juridiske spilleregler.
Det juridiske udgangspunkt er, at den part der påberåber mangler ved et udført arbejde, har bevisbyrden for sådanne mangler.
Spørgsmålet er herefter om afgørende hensyn til byggeriets fremdrift, konkret kan begrunde en afvigelse fra dette udgangspunkt.
Dette vil nærmere blive belyst med udgangspunkt i en nylig afsagt voldgiftskendelse under Voldgiftsnævnet for bygge- og anlægsvirksomhed, C-14321, hvor jeg førte sagen for underentreprenør2.
I sagen havde bygherren (BH) og totalentreprenøren (TE) indgået aftale om opførelse af et nyt butikscenter.
TE havde hyret underentreprenør1 (UE1) til bl.a. at forestå CTS-el-entreprisen.
UE1 havde hyret min klient underentreprenør2 (UE2), til at udføre det omhandlede CTS-elarbejde.
Underentreprisekontrakt blev indgået i juni 2016.
I februar 2017 blev parterne som følge af uoverensstemmelser, enige om at ophæve samarbejdet, hvorved UE2 blev frigjort fra sine resterende kontraktuelle forpligtelser, mod at frigøre en række freelancemontører til brug for færdiggørelse af opgaven.
Desuden skulle UE1 betale et udestående, som parterne beløbsmæssigt var enige om.
Et forlig til fuld og endelig afgørelse af parternes mellemværende, blev herefter indgået den 9. februar 2017.
Trods flere rykkere fra UE2, betalte UE1 ikke forligsbeløbet, og frigav heller ikke den stillede entreprenørgaranti.
I stedet gjorde UE1 gældende, at der var konstateret fejl ved UE2’s arbejde, hvorfor betalingen blev tilbageholdt.
Under sagen havde UE1 fået udarbejdet nogle interne kontrolrapporter med fotos for det omhandlede arbejde, ligesom der for en dels vedkommende forelå fejlrapporter fra BH’s rådgiver.
UE1 havde dog ikke indkaldt UE2 til besigtigelse af arbejdet, ligesom der heller ikke var blevet afholdt syn og skøn.
UE1 gjorde gældende, at det ikke havde været muligt at afholde syn og skøn, som følge af at der var tale om en væsentlig risiko for forsinkelse, herunder med et betydeligt dagbodskrav til følge.
UE1 havde derfor valgt at lade manglerne afhjælpe ved tredjemand, og gjorde gældende at dette udgjorde behørig tabsbegrænsning – de åbenlyse fejl taget i betragtning.
Under voldgiftssagen gjorde jeg på UE2’s vegne principalt gældende, at forliget gjorde endeligt op med et hvert krav parterne imellem, subsidiært at UE1, ved at undlade at gennemføre syn og skøn – eventuelt som haste-syn og skøn, jf. reglerne herom i AB 92 § 45, stk. 2, nr. 5, ikke havde løftet sin bevisbyrde for mangler ved UE2’s arbejde. Herunder at risikoen for et eventuelt dagbodskrav, ikke berettigede afhjælpningsret på UE2’s vegne og regning, uden iagttagelse af de sædvanlige bevisbyrderegler.
Voldgiftsretten fastslog, at der hverken efter indholdet af korrespondancen eller forliget var sikre holdepunkter for at UE1, havde afskåret sig fra at gøre almindelige mangelsbeføjelser gældende. Herunder at det måtte have formodningen imod sig, at UE1 med forliget ville have afskåret sig fra at gøre mangelsbeføjelser gældende overfor UE2, da UE1 overfor BH/TE fortsat skulle levere mangelfrit.
Voldgiftsretten fandt dog i overensstemmelse med mit subsidiære anbringende, at fordi UE1 ikke havde søgt syn og skøn gennemført – eventuelt efter reglerne om syn og skøn i sager af hastende karakter, herunder at UE1 ikke løbende havde reklameret overfor UE2, eller i øvrigt underrettet herom, til brug for fælles besigtigelse af forholdene, samt at der ikke på noget tidspunkt var givet UE2 adgang til afhjælpning – fandtes bevisbyrden for påståede fejl og mangler ikke løftet fra UE1’s side.
De afgivne vidneforklaringer fra BH’s rådgiver samt TE og de ensidigt indhentede rapporter kunne ikke ændre herpå.
UE1 fik derfor ikke medhold i at have et berettiget modregningskrav som følge af fejl og mangler ved UE2’s arbejde.
I stedet fik UE2 medhold i, at UE1 skulle betale det fulde tilbageholdte beløb, samt frigive den af UE2 stillede garanti.
Det kan af voldgiftskendelsen konstateres, at det er af afgørende betydning at følge reglerne om bevissikring, hvis der konstateres fejl og mangler ved arbejdet.
I den konkrete sag kunne risikoen for et væsentligt dagbodskrav ikke begrunde afvigelse fra de almindelige bevissikringsregler.
Det må således konstateres, at det vil være forbundet med en betydelig risiko, hvis man ikke følger de almindelige bevissikringsregler.
Voldgiftsafgørelsens konklusioner kan herefter opsummeres således;
- Foretag straks reklamation, gerne med en nærmere beskrivelse og fotos af de forhold der udgør en fejl eller mangel, og anmod samtidig om at afhjælpning skal ske indenfor en rimelig fastsat frist.
Er der tvivl om hvorvidt der er fejl eller mangler ved arbejdet, herunder omfanget heraf, bør man som det mindste;
- Indkalde til fælles besigtigelse, hvor omfanget beskrives og der bliver optaget fotos og udarbejdet referat, som sendes til begge parter, med endelig rimelig frist for afhjælpning.
Hvis der fortsat er uenighed om omfanget af fejl og mangel, skal der;
- Iværksættes syn og skøn.
Alt efter aftalegrundlaget, skal dette enten ske som isoleret bevisoptagelse for byretten, eller i henhold til AB 92 § 45 (eventuelt som haste syn og skøn, jf. § 45, stk. 2 nr. 5).
Det er samtidig afgørende;
- At der ikke forud for gennemførelse af syn og skøn, sker afhjælpning af fejl og mangler, idet man herved i værste fald hindrer muligheden for at dokumentere de påberåbte mangler, samt omfanget heraf og årsagen hertil.
Har du spørgsmål til ovennævnte eller til entreprise i øvrigt, er du velkommen til at kontakte mig.
